در مواردی که ادامه زندگی مشترک میسر نیست و زن و شوهر تصمیم به طلاق می‌گیرند، بحث حضانت فرزند مطرح می‌شود. گاهی حضانت از لحاظ قانونی به مادر نمی‌رسد و به همین دلیل او حاضر به بخشیدن مهریه در قبال دریافت حضانت فرزند می‌شود.
اقتصادسنج| در مواردی که ادامه زندگی مشترک میسر نیست و زن و شوهر تصمیم به طلاق می‌گیرند، بحث حضانت فرزند مطرح می‌شود. گاهی حضانت از لحاظ قانونی به مادر نمی‌رسد و به همین دلیل او حاضر به بخشیدن مهریه در قبال دریافت حضانت فرزند می‌شود.
بخشیدن مهریه در ازای حضانت دائم فرزند
قبل از هر چیز باید خاطر نشان کرد که بر طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است یعنی در عین حال هر کدام از پدر و مادر حق حضانت فرزند را داشته باشند تکلیف قانونی و شرعی هم در این خصوص دارند.
بر طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی حضانت فرزند دختر و پسر تا پایان ۷ سالگی با مادر است و پس از این سن تا بلوغ قانونی دختر ۹ و پسر ۱۵ ، با پدر است. اما با وجود این پیش فرض ها ملاک حضانت برای دادگاه بر طبق تبصره همان ماده مصلحت طفل است یعنی این که به تشخیص دادگاه با رعایت مصلحت طفل است که فرزند مشترک نزد کدامیک از ابوین باشد و دیگری فقط حق ملاقات داشته باشد.
با توجه به این توضیحات در حقوق خانواده نظر غالب بر این است که هیچ کدام از ابوین نمی تواند از خود در زمینه حضانت فرزند اسقاط حق کند گر چه رویه قضایی در طلاق های توافقی می پذیرد که زوجین با توافق حضانت را به دیگری واگذار کند زیرا همانطور که گفته شد حضانت هم جنبه حق دارد و هم جنبه تکلیف و با قبول حضانت پدر یا مادر و موافقت دیگری جنبه حتی حضانت دائم فرزند با توافق تفویض می شود و اگر مخالفت مصلحت طفل نباشد دادگاه هم ممانعتی ندارد.
اما این که می شود بخشش مهریه در قبال حضانت دائم فرزند قرار اگر رویه قضایی شفافیت لازم را ندارد و بین حقوقدان ها اختلاف نظر است.
در طلاق خلع زن چیزی از مهریه یا غیر آن را در قبال طلاق بذل می کند که این مطلقا ارتباطی به حضانت فرزندان ندارد حال اگر قرارداد صلحی منعقد شود که زن مهریه را در قبال گرفتن حضانت دائم فرزند مشترک صلح کند به این معنی که مرد نتواند مطلقا حتی در صورت از بین رفتن صلاحیت مادر یا اثبات به صلاح فرزند نبودن حضانت با مادر نتواند حضانت دائم فرزند را پس بگیرد به عقیده وکیل خانواده با قاعده آمره ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که حضانت را تکلیف کرده است و ملاک حضانت دائم فرزند را برای دادگاه مصلحت طفل قرار داده است، در تعارض است. حضانت طفل و رعایت مصلحت او نمی تواند وجه المصالحه قرار گیرد.
بذل مهر در قبال اخذ حق حضانت دائم فرزند
سوال – نظر به این که حسب مدلول ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی (نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است) در مدتی که حضانت با پدر است، اگر زوجه در قبال انتقال حضانت از ناحیه زوج، مهرش را به زوج بذل کند، در این فرض؛ اولا، آیا مهر بذل شده محسوب می شود؟ و ثانیا، آیا طلاق خلعی است یا رجعی؟
نظر اکثریت – حق حضانت بنا به دلایل زیر قابل اسقاط و معامله نیست:
از ماده راجع به حضانت متوجه می شویم که حق حضانت پدر قابل اسقاط نیست چون ولایت است و اصلا حق ولایت قابل اسقاط نیست، و لو این که قرارداد ببندند.
ولایت یک اصل ذاتی و قائم به شخص پدر و جد پدری است؛ قانونگذار در مدت کوتاهی حق حضانت را به مادر داده است، چون تکلیف است، قابل اسقاط نیست.
در حضانت، حق و تکلیف، چنان به هم آمیخته است که از نظر قانون مدنی این حق قابل اسقاط نیست و در فرض سوال، بذلی که از سوی زوجه صورت پذیرفته، یک شرط باطل و خلاف شرع و قانون است.
نظر اقلیت – در حضانت آنجا که حق است، قابل اسقاط است. آنجا که تکلیف است، قابل اسقاط نیست. دلیل این امر، آن است که حق قابل اسقاط است ولی پذیرفتن مسئولیت طفل تکلیف است. نگهداری تا جایی که مرز حق است، صد در صد قابل اسقاط است و در فرض سوال چون بذل در مقابل حق حضانت است، طلاق رجعی است.
نظر کمیسیون – در مورد سوال مطروحه، نظر به این که زوجه مهر خود را در قبال انتقال حضانت فرزندان مشترک، به زوج می دهد موضوع منصرف از بذل مهر بوده و مهر بذل شده، محسوب نیست و با توجه به این که حسب مقررات ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی که می گوید: «طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقال مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.» چون در فرض سوال موضوع کراهت از شوهر مطرح نیست، چنین طلاقی به فرض وقوع، طلاق خلعی نیست بلکه رجعی محسوب می شود.
توافق زوجین هنگام طلاق در خصوص حضانت دائم فرزند و صلح مهر
سوال – چنان چه در حین رسیدگی به درخواست طلاق توافقی زوجین بر این شرط قرار گیرد که زوجه در مقابل تحصیل حق حضانت فرزندان (حتی بیش از سن ۷ سالگی) مهر خویش را صلح کند. آیا این شرط صحیح است و قابلیت اجرایی دارد؟
اتفاق نظر – برای معتبر شناختن این نوع توافق، باید ابتدا به ساکن بررسی شود که آیا حضانت قابل انتقال و تفویض به فردی غیر از شخصی که وظیفه و حق این امر را دارد، است؟ در این ارتباط می توان به قانون حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن ها مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ اشاره کرد که طبق آن اگر چه جد پدری (ولی قهری) زنده باشد اما امکان تفویض حضانت فرزندان به مادر وجود دارد.
علاوه بر آن ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی نیز چنین امری را پیش بینی کرده است و در آن قید سن را نیز بیان نکرده است. بنابراین می توان نتیجه گرفت بر خلاف حق ولایت، حق حضانت قابلیت تفوض را دارد و در حین طلاق چنان چه صلح مهر بر مبنای تفویض حق حضانت فرزندان (حتی بیش از ۷ سال سن) به مادر داده شود این صلح صحیح و لازم تلقی خواهد شد.
نظر کمیسیون – در خصوص حضانت و نگهداری اطفال به موجب ماده ۱۱۶۹ تصریح شده که برای نگهداری، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت دارد و پس از پایان این مدت حضانت با پدر است. مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن ها با مادر است.
در سال ۱۳۸۲ تبصره ای به این ماده اضافه ضده است که بعد از سن هفت سال در صورت حدوث اختلاف در حضانت طفل، دادگاه با رعایت مصلحت کودک برای حضانت طفل تصمیم می گیرد. با توجه به اصلاحیه مذکور و این که منعی برای حضانت مادر نشده در صورتی که زوجین وقت طلاق برای حضانت فرزندان خود توافق کرده باشند، این توافق الزام آور است.
مطابق ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ حتی اگر زوجین در طلاق توافقی بر حضانت دائم یکی از والدین و یا توافق حضانت تا سن خاص توافق کرده باشند، اگر دادگاه در آینده تشخیص دهد که این حضانت به مصلحت طفل نیست، می تواند تصمیم لازم را اتخاذ نماید؛ یا سلب حضانت یا تعیین ناظر.
عنایت داشته باشید که توافق زوجین برای حضانت در طلاق توافقی و غیر آن معتبر و لازم الاجراست ولی در آینده اگر بتوان برای دادگاه ثابت کرد که مصلحت طفل، سلامت یا تربیت او در معرض خطر است و برای دادگاه ثابت شود، حتی اگر قبلا توافقی بوده باشد ملاک برای دادگاه رعایت مصلحت طفل است.
